Candidato Aprovado em Cadastro de Reserva: Quando a expectativa se torna direito à nomeação?

A jornada de um concursando é repleta de desafios: horas de estudo, abdicação e muita dedicação. Ver o nome na lista de aprovados é uma vitória imensa, mas quando essa aprovação é para o cadastro de reserva, a alegria vem acompanhada de uma grande incerteza. A dúvida que fica é: “E agora? Serei chamado?”.

A regra geral é que a aprovação em cadastro de reserva gera apenas uma expectativa de direito. Isso significa que a Administração Pública não tem, a princípio, a obrigação de nomear esses candidatos. No entanto, essa discricionariedade não é absoluta.

Em situações específicas, o que era mera expectativa se transforma em um direito subjetivo, ou seja, um direito concreto que pode ser exigido na Justiça. Isso acontece quando ocorre a preterição, que é o ato de ser indevidamente “esquecido” ou “ignorado” pela Administração.

Neste artigo, vamos explorar as teses consolidadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que definem exatamente quando a sua vaga deve ser garantida.

Quando a Expectativa se Converte em Direito

O direito à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas surge quando fica demonstrado, de forma inequívoca, que a Administração Pública precisa de novos servidores e, mesmo assim, ignora a lista de aprovados.

Com base em decisões judiciais, principalmente no Tema 784 do STF, as principais hipóteses que garantem o seu direito à nomeação são:

1. Contratação de Temporários, Terceirizados ou Comissionados

Esta é a situação mais clássica de preterição. Se, durante a validade do seu concurso e, comprovada a existência de cargos vagos, o órgão público contratar pessoal de forma precária (temporários, terceirizados, estagiários ou comissionados) para exercer as mesmas funções do cargo para o qual você foi aprovado, fica evidente a necessidade do serviço e a sua preterição. Esse comportamento da Administração pode transformar sua expectativa em direito líquido e certo à nomeação.

2. Desistência de Candidatos Melhor Classificados

A “fila” do concurso anda. Se candidatos aprovados dentro do número de vagas imediatas desistirem da nomeação (seja por não tomarem posse ou por pedirem exoneração logo em seguida), a vaga deve ser oferecida ao próximo da lista, incluindo os do cadastro de reserva. Se você “subiu” na classificação e passou a figurar dentro do número de vagas originais, sua nomeação se torna obrigatória.

3. Criação de Novos Cargos ou Abertura de Novo Concurso

Se durante a validade do seu certame uma nova lei for criada, aumentando o número de vagas para o seu cargo, ou se um novo concurso for aberto para as mesmas funções, poderá ficar caracterizada a necessidade da Administração e o seu direito de ser nomeado antes dos novos aprovados. Nessa hipótese, o STF exige que deve-se comprovar “comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame”.

Atenção ao Tema 683 do STF

Um ponto crucial, definido pelo STF no Recurso Extraordinário (RE) 766.304 (Tema 683), é que a preterição deve ocorrer durante o prazo de validade do concurso.

Isso significa que qualquer contratação de temporários ou surgimento de vagas após o encerramento da validade do certame não gera mais o direito à nomeação para os candidatos daquele concurso. Se a sua vaga surgiu e foi indevidamente preenchida por outro meio enquanto seu concurso estava válido, você tem o direito de acionar a Justiça.

Como um Advogado Especialista em Servidor Público Pode Ajudar?

Provar a preterição exige uma análise técnica e a coleta de provas robustas, como editais de contratação temporária, publicações no Diário Oficial e portarias de nomeação.

É neste ponto que a atuação de um advogado para servidor público se torna indispensável. Esse profissional irá:

1. Analisar seu caso: Verificar se a sua situação se enquadra nas hipóteses de preterição definidas pelos tribunais superiores.
2. Coletar as Provas: Buscar os documentos necessários para comprovar a necessidade da Administração e a sua preterição.
3. Elaborar a Ação Judicial: Impetrar a medida judicial adequada, geralmente um Mandado de Segurança ou uma Ação Ordinária, para garantir o seu direito à nomeação e posse.

Diferente de um processo administrativo disciplinar (PAD), onde o servidor se defende de uma acusação, aqui o candidato atua de forma proativa para garantir um direito que foi violado pela Administração Pública.

Conclusão

Ser aprovado em um concurso público é uma conquista que não pode ser ignorada. Se você está no cadastro de reserva e identificou alguma das situações de preterição descritas acima, saiba que é possível ocorrerem hipóteses em que sua expectativa de direito poderá ser convertida em direito à nomeação.

A expectativa de direito, quando acompanhada da comprovação da necessidade e da arbitrariedade da Administração, transforma-se em um direito concreto.