Desvio de função no serviço público: como cobrar as diferenças e por que não há enquadramento

É comum, no serviço público, que um servidor passe anos exercendo atribuições que não são as do cargo para o qual foi nomeado. O auxiliar que responde por tarefas de analista, o técnico que assume funções de nível superior, o servidor de uma carreira que executa de forma permanente o trabalho de outra. Quando isso ocorre de maneira continuada e sem a remuneração correspondente, configura-se o desvio de função, e a lei não permite que a Administração se beneficie desse trabalho sem pagar por ele.

Este texto explica o que caracteriza o desvio de função, por que a Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça garante o pagamento das diferenças salariais mas não o enquadramento no novo cargo, a diferença de tratamento entre o servidor estatutário e o empregado público, como se prova o desvio, o que exatamente se cobra e o prazo de prescrição de cinco anos.

O que é desvio de função

Desvio de função é o exercício continuado, por determinação ou aquiescência da Administração, de atribuições próprias de um cargo diferente ou superior àquele que o servidor efetivamente ocupa, sem a contraprestação correspondente.

Três elementos são essenciais. O primeiro é a continuidade: tarefas pontuais ou eventuais não configuram desvio. O segundo é a diferença qualitativa entre as atribuições exercidas e as do cargo de origem, e não apenas um acúmulo de trabalho dentro do mesmo cargo. O terceiro é a ausência de pagamento pelo que efetivamente se faz. A Lei 8.112/1990, inclusive, proíbe expressamente que se cometa a um servidor atribuições estranhas às do seu cargo, salvo em situações de emergência e transitórias.

O que a lei e a jurisprudência reconhecem: diferenças, não enquadramento

O Superior Tribunal de Justiça consolidou, na Súmula 378, que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. O fundamento é a vedação ao enriquecimento sem causa: se a Administração se beneficiou de um trabalho de maior complexidade, deve pagar por ele o valor correspondente, ainda que não tenha formalizado a mudança.

O que a súmula assegura é a diferença remuneratória, de natureza indenizatória, e não a transformação do vínculo. O servidor continua no seu cargo de origem. Ele recebe, pelo período do desvio, a diferença entre o que ganhou e o que ganharia se ocupasse o cargo cujas atribuições exerceu. Essa diferença repercute em outras verbas calculadas sobre a remuneração e pode, quando as parcelas forem incorporáveis, refletir mais tarde na aposentadoria, situação que se conecta à discussão sobre outras verbas pagas a menor.

Por que não há direito ao enquadramento

A Constituição exige aprovação em concurso público para o provimento de cargo efetivo. Reconhecer ao servidor desviado o direito de ser enquadrado no cargo superior equivaleria a promovê-lo sem concurso, o que a jurisprudência não admite. A Súmula Vinculante 37 do Supremo Tribunal Federal reforça essa lógica ao vedar que o Judiciário aumente vencimentos de servidores sob o fundamento de isonomia.

É por isso que a Súmula 378 do STJ e a Súmula Vinculante 37 do STF não se contradizem. As diferenças por desvio de função não são um aumento por isonomia nem uma reclassificação: são a contraprestação por um trabalho efetivamente prestado, cujo não pagamento configuraria enriquecimento sem causa da Administração.

Servidor estatutário e empregado público: regimes distintos

O tratamento do desvio de função varia conforme o vínculo. O servidor estatutário, regido por lei, submete-se à lógica da Súmula 378 do STJ: diferenças sim, enquadramento não, com julgamento na Justiça comum.

O empregado público, contratado pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho em empresas estatais, segue a lógica trabalhista, na qual o exercício de função superior tende a gerar o direito ao salário correspondente enquanto durar a substituição ou o desvio, com competência da Justiça do Trabalho. Confundir os dois regimes leva a pedidos incorretos e a decisões desfavoráveis, e é um erro frequente em conteúdos que tratam o tema de forma genérica.

O que não se confunde com desvio de função

Algumas situações se parecem com o desvio, mas têm regime próprio:

Substituição de chefia ou de função: é o exercício temporário da função durante o afastamento do titular, com retribuição própria e limites de prazo, tema tratado no conteúdo sobre a substituição temporária de chefia.
Acumulação de cargos: é a ocupação de dois vínculos distintos, dentro das exceções constitucionais, e não o exercício das atribuições de outro cargo dentro de um único vínculo.
Readaptação: é a mudança de atribuições por limitação de saúde, formalizada pela Administração, com regras próprias.
Sobrecarga de trabalho: executar mais tarefas do mesmo cargo, ainda que em volume excessivo, não é desvio, embora possa gerar discussão sobre jornada e adicionais.

Como se prova o desvio

O desvio de função é uma situação de fato, e a prova costuma ser o ponto decisivo. São elementos úteis as portarias de lotação e de designação, as ordens de serviço e memorandos que atribuíram as tarefas, o organograma e o regimento interno do órgão com a descrição das atribuições de cada cargo, documentos assinados pelo servidor no exercício da função desviada, e-mails e comunicações internas, avaliações de desempenho que descrevem o trabalho real, e o depoimento de colegas e chefias.

Quanto mais a documentação demonstrar que a Administração conhecia e mantinha a situação, mais sólida fica a tese. Quando não há designação formal, a prova precisa reconstruir a rotina efetiva, o que muitas vezes exige instrução em juízo.

O que se cobra e como se calcula

O pedido central é o pagamento das diferenças entre o vencimento do cargo de origem e o do cargo cujas atribuições foram exercidas, por todo o período de desvio não alcançado pela prescrição, com correção monetária e juros. A esse valor somam-se os reflexos no décimo terceiro salário e no terço constitucional de férias do mesmo período.

Também se pede, quando o desvio ainda persiste, a cessação da situação, com o retorno do servidor às atribuições do seu cargo ou a regularização formal pela Administração dentro das suas possibilidades legais. A discussão sobre a inclusão de gratificações inerentes ao cargo desviado no cálculo das diferenças depende da natureza de cada parcela.

O prazo de prescrição

A cobrança contra a Fazenda Pública prescreve em cinco anos, nos termos do Decreto 20.910/1932. Como o desvio gera parcelas mensais, aplica-se a lógica do trato sucessivo, consolidada na Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça: a prescrição atinge apenas as parcelas vencidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, e não o direito em si, quando a Administração não nega a ocorrência do desvio. É a mesma moldura que rege a prescrição das dívidas da Fazenda Pública em geral.

Na prática, o servidor que exerce ou exerceu função desviada pode reaver as diferenças dos últimos cinco anos, ainda que o desvio seja mais antigo.

Como se pede: via administrativa e judicial

O primeiro caminho é o requerimento administrativo, com a descrição do desvio, os documentos comprobatórios e o pedido de regularização e de pagamento das diferenças. A via administrativa pode resolver a questão e, mesmo quando não resolve, o requerimento marca a data em que o servidor formalizou a reclamação.

Não resolvido, o pedido é levado ao Judiciário por ação de cobrança, em regra de rito comum, dada a necessidade de prova do desvio. O mandado de segurança é possível quando o desvio é demonstrável apenas com documentos e há um ato concreto a impugnar, observado o prazo de 120 dias. Vale registrar que as diferenças recebidas ao final, por decorrerem de reconhecimento judicial, não se confundem com a discussão sobre valores recebidos de boa-fé que a Administração depois pretende cobrar de volta.

Servidores de estados e municípios

A lógica das diferenças sem enquadramento, apoiada na Súmula 378 do STJ e na vedação ao enriquecimento sem causa, é aplicada pelos tribunais a servidores de todos os entes. O que muda são as tabelas de vencimento, a descrição legal das atribuições de cada cargo e os prazos do estatuto local.

No Estado de Minas Gerais, o servidor deve partir da Lei 869/1952 e das leis de carreira, e há jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre o tema, conforme o panorama do conteúdo sobre o regime do servidor estadual de Minas Gerais.

Conclusão

O servidor que exerce, de forma continuada, atribuições de cargo diferente ou superior, sem a remuneração correspondente, tem direito às diferenças salariais, por força da Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça e da vedação ao enriquecimento sem causa da Administração. Não tem direito ao enquadramento no novo cargo, porque isso exigiria concurso público, e a Súmula Vinculante 37 do Supremo Tribunal Federal veda o aumento de vencimentos por isonomia. As diferenças alcançam os últimos cinco anos, com reflexos em décimo terceiro e férias, e a prova do desvio, sobretudo quando não houve designação formal, é o ponto central da discussão.

Como o reconhecimento e o cálculo dependem da comparação entre as atribuições legais dos cargos, da reconstrução da rotina efetiva e da análise da legislação do vínculo, a verificação do desvio e o dimensionamento das diferenças exigem o exame individualizado da situação funcional.

Perguntas frequentes

Exerço funções de um cargo superior sem receber por isso. Tenho direito a alguma coisa?

Sim. A Súmula 378 do STJ garante ao servidor as diferenças salariais decorrentes do desvio de função, correspondentes ao período em que exerceu atribuições de cargo diferente ou superior, respeitada a prescrição de cinco anos.

Posso ser enquadrado no cargo cujas funções eu exerço?

Não. O enquadramento equivaleria a provimento sem concurso, vedado pela Constituição. O direito reconhecido é apenas ao pagamento das diferenças, não à mudança de cargo.

A Súmula 378 do STJ não contraria a Súmula Vinculante 37 do STF?

Não. A Súmula Vinculante 37 veda o aumento de vencimentos por isonomia. As diferenças por desvio de função não são um aumento por isonomia, e sim a contraprestação por trabalho efetivamente prestado, cuja falta configuraria enriquecimento sem causa.

Como eu provo que estou em desvio de função?

Com portarias de lotação, ordens de serviço, o regimento interno com as atribuições dos cargos, documentos que você assinou no exercício da função, e-mails, avaliações de desempenho e depoimentos de colegas. Quando não há designação formal, a prova reconstrói a rotina efetiva, muitas vezes em juízo.

Qual o prazo para cobrar as diferenças?

Cinco anos. Como as diferenças são mensais, a prescrição atinge apenas as parcelas vencidas nos cinco anos anteriores à ação, e não o direito em si, quando a Administração não nega o desvio.

Desvio de função é a mesma coisa que substituição de chefia?

Não. A substituição de chefia é o exercício temporário da função durante o afastamento do titular, com retribuição própria. O desvio de função é o exercício continuado de atribuições de outro cargo. As situações têm fundamentos e cálculos distintos.

Sou empregado de uma empresa pública, regido pela CLT. Vale a mesma regra?

Não exatamente. Para o empregado público celetista aplica-se a lógica trabalhista, na qual o exercício de função superior tende a gerar o direito ao salário correspondente enquanto durar o desvio, com competência da Justiça do Trabalho.