O concurso está no prazo de validade e você não foi nomeado: o que fazer

Passar em um concurso público e ver o prazo de validade avançar sem qualquer convocação é uma das situações mais angustiantes para o candidato. A dúvida costuma ser dupla: existe algo a fazer enquanto o prazo corre, ou resta apenas esperar, e, se o concurso vencer, o direito simplesmente desaparece. A resposta depende de onde o candidato ficou na classificação, de quantas vagas o edital previa e do que a Administração fez durante a validade do certame.

Este texto explica quanto dura a validade do concurso e como funciona a prorrogação, quando o aprovado dentro das vagas tem direito à nomeação, as três hipóteses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal para o aprovado fora das vagas, o que a jurisprudência considera preterição e quais providências preservam o direito antes que o concurso perca a validade. Para o quadro geral das situações de prejuízo em certames, vale a leitura do conteúdo sobre o que fazer quando você é prejudicado em um concurso público.

O prazo de validade e a prorrogação do concurso

O concurso público tem prazo de validade de até dois anos, contado da homologação, prorrogável uma única vez por igual período, conforme o artigo 37, inciso III, da Constituição. O prazo concreto é o que o edital fixar dentro desse limite.

A prorrogação é ato discricionário da Administração, que não é obrigada a prorrogar. No entanto, quando decide prorrogar, precisa fazê-lo antes do término do prazo original e por ato expresso. Prorrogação decidida depois de o concurso já ter vencido é inválida, porque não se prorroga o que já se extinguiu. Esse detalhe é decisivo: se a Administração deixou o prazo acabar e só depois publicou uma suposta prorrogação, o candidato pode questionar a validade desse ato.

Aprovado dentro das vagas: direito subjetivo à nomeação

O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo à nomeação. O Supremo Tribunal Federal fixou esse entendimento no julgamento do Tema 161 da repercussão geral. A Administração conserva a liberdade de escolher o momento da nomeação ao longo da validade, mas não a de simplesmente não nomear. Se o prazo se esgota sem que as vagas do edital sejam preenchidas, a omissão é ilegal e pode ser corrigida na Justiça, inclusive com determinação de nomeação.

Há exceções estreitas, ligadas a situações excepcionais e comprovadas de restrição orçamentária grave e imprevisível, que devem ser demonstradas pela Administração, e não presumidas. Fora disso, a regra é o direito à nomeação de quem foi aprovado dentro das vagas.

Aprovado fora das vagas: as três hipóteses do STF

Para o candidato aprovado fora do número de vagas, o chamado cadastro de reserva, a regra é a inexistência de direito automático à nomeação. A aprovação nessa faixa gera, em princípio, mera expectativa de direito. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 784, delimitou as três hipóteses em que essa expectativa se converte em direito subjetivo:

quando a aprovação passa a estar dentro do número de vagas, por desistência, exoneração ou criação de vagas dentro do edital;
quando há preterição na nomeação, pela não observância da ordem de classificação;
quando surgem novas vagas, ou é aberto novo concurso para o mesmo cargo, durante a validade do certame anterior, e a Administração deixa de convocar os aprovados de forma arbitrária e imotivada.

A terceira hipótese é a que mais gera discussão. O simples surgimento de vagas não basta: é preciso demonstrar que a não convocação foi arbitrária e imotivada, ou seja, que havia necessidade de pessoal, disponibilidade e ausência de justificativa legítima para não nomear.

O que caracteriza preterição

A preterição ocorre quando a Administração desrespeita a ordem de classificação. O exemplo clássico é a nomeação de um candidato pior colocado antes de um mais bem classificado. A Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal reconhece, desde longa data, que o candidato preterido em sua nomeação por outro de classificação inferior tem direito à nomeação.

A preterição também pode ser indireta. Ela se configura quando a Administração, tendo candidatos aprovados e concurso válido, opta por preencher as mesmas atribuições por outra via, como contratação temporária, terceirização ou remanejamento, em vez de nomear os aprovados. Nesse caso, a preterição precisa ser demonstrada com elementos concretos.

Contratação temporária e terceirização durante a validade

A existência de servidores temporários ou de trabalhadores terceirizados exercendo as atribuições do cargo, durante a validade do concurso, é um forte indício de que a necessidade de pessoal é permanente e de que a Administração deveria estar nomeando os aprovados. A jurisprudência tem reconhecido, em várias situações, o direito à nomeação quando se comprova que a Administração manteve ou ampliou contratações precárias em vez de convocar quem passou no concurso.

Por isso, o levantamento das contratações temporárias e dos contratos de terceirização firmados ou renovados no período de validade é uma das diligências mais úteis para quem pretende discutir o direito à nomeação.

O que fazer enquanto o prazo corre

A primeira providência é acompanhar as publicações oficiais e registrar as datas relevantes: homologação, início e fim da validade, eventual prorrogação, nomeações realizadas e editais de novos concursos para o mesmo cargo. A segunda é formular requerimento administrativo pedindo informações sobre as vagas existentes, as vagas providas por outras formas e o cronograma de nomeações. Esse requerimento, além de instruir a discussão, marca a data em que o candidato manifestou seu interesse.

Se as etapas seguintes ou a validade estiverem próximas do fim, pode ser necessário agir judicialmente ainda dentro do prazo, com pedido de tutela de urgência, para evitar a perda do objeto. Quem foi eliminado em uma fase e ainda discute essa eliminação deve observar que a nomeação depende também da reversão daquele ato, tema tratado no conteúdo sobre eliminação em fase do concurso. Já o candidato que tem um processo pendente e teme problemas na posse deve conhecer a situação do candidato sub judice.

Mandado de segurança ou ação ordinária

O mandado de segurança é adequado quando a ilegalidade é comprovável apenas com documentos, por exemplo quando há preterição pela ordem de classificação, prorrogação inválida após o vencimento do prazo, ou nomeação de piores classificados. O prazo é de 120 dias contados do ato que se pretende impugnar, o que exige atenção, já que a omissão continuada e a data de referência geram controvérsia.

A ação ordinária é a via para os casos que dependem de instrução, como a demonstração de que as contratações temporárias caracterizam necessidade permanente e preterição arbitrária. Em ambos os instrumentos é comum o pedido de tutela de urgência para nomeação imediata enquanto a ação é julgada. Quando a nomeação finalmente ocorre com atraso, surge a questão dos valores do período, tratada no conteúdo sobre o que fazer quando a nomeação sai com atraso.

Depois que o concurso perde a validade

O fim da validade não apaga automaticamente todos os direitos. O candidato aprovado dentro das vagas que não foi nomeado durante a validade, ou o candidato que foi preterido de forma arbitrária no período, pode discutir judicialmente a nomeação mesmo após o vencimento, desde que a ilegalidade tenha ocorrido enquanto o concurso ainda era válido e observados os prazos processuais. O que não se admite é pleitear a nomeação com base em fatos posteriores ao término da validade.

Conclusão

Enquanto o concurso está no prazo de validade, o candidato não está inteiramente à mercê da Administração. O aprovado dentro das vagas tem direito subjetivo à nomeação. O aprovado fora das vagas depende de uma das três hipóteses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal, com destaque para a preterição arbitrária e para o surgimento de vagas ou de novo concurso no período. A prorrogação só vale se feita dentro do prazo original, e a manutenção de contratações precárias durante a validade é um indício relevante de preterição. Documentar as datas, requerer informações e observar o prazo do mandado de segurança são as providências que preservam o direito.

Como a demonstração da preterição e da necessidade de pessoal costuma exigir a reunião de publicações oficiais, contratos e dados de lotação, a avaliação das chances e da via adequada depende da análise do edital, da classificação do candidato e do histórico de convocações do certame.

Perguntas frequentes

Fui aprovado dentro das vagas e o concurso vai vencer sem minha nomeação. Tenho direito?

Sim. O aprovado dentro do número de vagas do edital tem direito subjetivo à nomeação, conforme o Tema 161 do Supremo Tribunal Federal. A Administração escolhe o momento ao longo da validade, mas não pode deixar de nomear, e a omissão pode ser corrigida judicialmente.

Estou em cadastro de reserva. Em que casos passo a ter direito à nomeação?

Em três hipóteses fixadas pelo Tema 784 do STF: quando a sua colocação passa a estar dentro das vagas; quando há preterição pela ordem de classificação; e quando surgem novas vagas ou é aberto novo concurso durante a validade e a Administração deixa de convocar de forma arbitrária e imotivada.

A Administração é obrigada a prorrogar o concurso?

Não. A prorrogação é discricionária. Porém, se decidir prorrogar, a Administração precisa fazê-lo antes do término do prazo original e por ato expresso. Prorrogação publicada depois de o concurso já ter vencido é inválida.

Contrataram temporários para a função enquanto meu concurso estava válido. Isso ajuda?

Sim. Manter ou ampliar contratações temporárias ou terceirizadas para as atribuições do cargo, durante a validade do concurso, é um forte indício de necessidade permanente de pessoal e de preterição, e costuma sustentar o pedido de nomeação.

Qual o prazo para entrar com mandado de segurança?

O mandado de segurança tem prazo de 120 dias contados do ato que se pretende impugnar. A perda desse prazo não impede a discussão pela via ordinária, mas afasta o mandado de segurança e dificulta a tutela de urgência.

O concurso já venceu. Ainda posso pleitear a nomeação?

É possível quando a ilegalidade, como a preterição ou a não nomeação de aprovado dentro das vagas, ocorreu enquanto o concurso ainda era válido e os prazos processuais foram observados. Não se admite pleitear a nomeação com base em fatos posteriores ao término da validade.